私募基金如何运作盈利可靠性高，私募基金如何运作盈利可靠性高些？-钱如故

私募基金如何运作盈利可靠性高，私募基金如何运作盈利可靠性高些？

倪菁华律师：金融犯罪案件辩护律师，广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

实践中，私募基金发起人、管理人（委托方）通常会向第三方支付佣金，委托其代为销售私募基金理财产品，其主要原因在于可以通过第三方强大的客户资金达到销售基金的目的，但这样也很容易落入非法集资的陷阱。一旦委托方的目的是利用第三方的资源向社会公开宣传，进而向社会不特定对象吸收资金，则构成非法集资。

那么基金管理人如何规避非法集资风险，关键看第三方代为销售私募基金理财产品的行为模式，以及委托方是否积极履行了谨慎管理义务。具体简单阐述如下：

第一，第三方代为销售私募基金理财产品的行为是否合法，即募集方式是否公开，对象是否特定，人数是否受到限制，风险是否揭示等等，这些行为能够进一步影响到委托方是否涉嫌非法集资。

根据《证券法》第十条第二款规定，向不特定对象发行证券，或向特定对象发行证券累计超过200人，为公开发行行为。这意味着，向特定的且累计不超过200人的对象发行证券，为非公开发行即私募发行。

2014年8月21日，中国证监会出台《私募投资基金监督管理暂行办法》，对私募发行的登记备案、资金募集、投资运作等方面作出明确规定。

综合法律法规，在我国发行一个合法的私募基金应当至少具备发行对象特定、非公开方式发行、风险是否揭示等条件。而第三方代为销售私募基金理财产品，也不应突破合法发行私募基金的条件限制。

换言之，要求第三方在销售私募基金理财产品时，一是，所募集的对象必须为特定对象，即投资者具有识别、判断、承担风险的能力，同时资产规模或收入水平达到规定要求。二是，通过非公开方式进行，而非通过媒体、广告等公开方式或变相公开方式向社会发行。三是，募集对象的人数严格限制在规定人数之内。四是，向投资者揭示投资风险，严防出现投资可靠性宣传。

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第二，委托方是否积极履行谨慎管理义务，决定着委托方是否要对发行行为所造成的危害后果承担责任。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中，将在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的行为，认定为向社会公众吸收资金。

这一规定其实就是赋予了融资单位对融资对象特定性考察的谨慎管理义务，一旦融资单位对融资对象进行放任，特定对象便转变为不特定对象，融资行为便是面向社会公众，非法集资的特征便予以凸显。

如前所述，私募发行的本质特征是非公开发行，面向合格投资者。委托方有义务要求代为销售的第三方通过非公开方式等合法合规的方式发行基金。若委托方对第三方发行行为是否公开、对象是否特定持放任态度，没有承担谨慎管理义务，那么，一旦第三方面向不合格投资者吸存，则委托方便应当对发行行为所造成的危害后果承担责任，即涉嫌非法集资。

在司法实践中，委托方若要预防非法集资风险，需要积极采取行为保证第三方发行行为的不公开性，履行谨慎管理义务。比如，对第三方销售宣传行为进行监管，加强对募集对象识别、承担风险能力的进一步评估等等。

相关判例

一审：北京市朝阳区人民法院（2015）朝刑初字第1780号，韩某某等人非法吸收公众存款案

法院经审理查明：2012年9月以来，被告人韩某某等人以某公司的名义，以投资“某安置房项目基金”可获得高额返利为由，通过付佣金雇佣第三方销售的方式，以投资入伙有限合伙企业形式，于2012年10月至11月间，非法公开吸收程某某等100余人存款共计人民币2亿余元，上述资金被投向其他公司用于生产经营活动。后某公司向在案投资人返款共计人民币4000余万元后无力兑付，投资人向公安机关报警。

一审法院认为，本案中被告人采取按销售金额提成返点的方式委托第三方进行销售，具体辐射出不特定销售人员链接到社会不特定的多数投资人，吸收的系社会公众的资金，上述渠道实际上就是通过不特定专业理财人员的客户资源等向社会公众传播吸收资金的信息，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》关于“向社会公众吸收资金”以及“向社会公开宣传”的规定，应当认定为公开向社会公众吸收资金，同时，本案被告人募集资金系以私募基金为名行承诺返本付息的非法吸收公众存款之实，违反了金融管理法规。因此，三被告人的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，均构成非法吸收公众存款罪。

纵观全案可以看出，一审法院评定该案件中委托方到底属于合法私募还是非法集资关键核心在于，考察委托方对资金募集的整个过程是否持放任态度，是否完全未履行应尽的谨慎管理义务。若委托方在主观上对其委托的第三方是否向不特定公众吸收资金持完全放任的态度，客观上亦未对第三方的融资行为进行任何监督与干预，明显未履行谨慎管理义务。则委托方的行为不是合法的私募发行行为。反之，则可以作为不构成非法集资的抗辩理由。

以上，系广强律所金融犯罪非法集资辩护团队倪菁华律师依据法律法规的规定，结合相关办案经验，对私募基金类非法集资犯罪问题的研究。

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