私募基金提前赎回违约金怎么算,私募基金提前赎回违约金怎么算的?

钱如故

私募基金提前赎回违约金怎么算,私募基金提前赎回违约金怎么算的?
私募基金提前赎回违约金怎么算,私募基金提前赎回违约金怎么算的?

私募基金的乱象

自2018年6月份以来,私募基金危机频出,集资诈骗、兑付逾期、实控人跑路、标的项目虚假、投资资金被挪用、实控人被刑拘等字眼频现报端。

2018年6月19日

亚洲掘金法代刘致远彻底消失,杳无音信,涉案150亿。

2018年6月26日

阜兴集团控制人朱一栋失联,旗下私募公司瘫痪,百余只基金产品无法兑付,案涉300亿。

2018年7月初

中精国投陷入兑付危机,实控人外滩控股人去楼空。

2018年10月底

兴佳利业爆雷,涉嫌非法集资,超17亿无法兑付。

2018年12月8日

东方成安发布公告显示实控人失联,相关基金产品延期兑付。

2018年12月29日

米多财富发布三则沟通函,米多资产-九鼎投资定向增发投资基金1号、2号、3号三期产品净值归零。

2019年2月1日

光大证券公告称,旗下浸鑫基金已临近到期日,投资项目出现风险。

2019年3月18日、19日

四家上市公司纷纷发布风险揭示公告,表示“踩雷”私募基金产品。

2019年3月1日,中基协发布信息称,已累计公告26批疑似失联私募机构,共计547家,其中256家已被注销登记,13家已自行申请注销登记。4月17日,中基协再次公告,将注销30家机构私募基金管理人登记。私募基金频频爆雷,是继P2P危机之后投资理财领域又一轮重大危机事件。如何维护自己的权益、如何挽回损失,是每位投资人都关心的问题。

及时退出投资的路径

我国私募基金主要有三种:有限合伙型、契约型及公司型投资人所投私募基金的类型不同,投资人与基金管理人形成的法律关系就不一样,退出的方式自然也有区别。

(一)有限合伙型私募基金

有限合伙是目前私募基金的主流形式,投资人可选择如下途径实现退出。

1、转让合伙份额

《合伙企业法》对普通合伙人与有限合伙人转让其合伙企业财产份额有不同的规定。普通合伙人未经全体合伙人一致同意,不得转让其在合伙企业中的财产份额;但有限合伙人只需提前三十日通知其他合伙人,即可依合伙协议将其财产份额转让给合伙人以外的人。当然,有限合伙人的份额转让还受合伙协议的约束。有的合伙协议约定了有限合伙人在入伙合伙企业一年内,不得转让其财产份额,期满一年后方可转让;有的合伙协议则约定有限合伙人向合伙人以外的人转让财产份额时,其他合伙人享有优先购买权。因此,投资人拟通过转让退出的,须认真研究合伙协议中关于有限合伙人转让财产份额的内容,了解转让的权利及限制。

2、退伙

《合伙企业法》规定,有限合伙企业的合伙协议必须包含有限合伙人入伙及退伙的条件、程序以及相关责任。投资人拟退伙的,须查阅合伙协议关于有限合伙人退伙的条款,明确自己是否符合退伙条件。有的合伙协议要求有限合伙人在合伙企业存续期间不得退伙,或要求退伙须经全体合伙人一致通过等。须注意的是,关于退伙的限制性条款倘若实质剥夺了有限合伙人的退出自由,则可能陷入效力瑕疵甚至无效的法律后果。对此,投资人可找律师等专业人士寻求帮助,以期更好地维护自身权利。

投资人通过退伙赎回的,多数情况下难以全额收回投资款。相关法律规定,合伙人退伙时应当按照合伙企业即时财产状况进行结算,退还相应财产份额。

3、解散

通常情形下,有限合伙型基金的普通合伙人仅有一人,即基金管理人。若该普通合伙人因故意或重大过失致使合伙企业造成损失,其他合伙人一致同意的,可将其除名;或者管理人构成合伙协议约定的除名条件的,其他合伙人可依照合伙协议约定的程序将其除名。一旦将基金管理人除名,有限合伙企业仅剩有限合伙人,依法应当解散,进入清算程序,投资人通过清算收回其现存利益。

此外,投资人不想退出合伙企业的,可通过更换基金管理人来维护自身权益。

根据《合伙协议必备条款指引》及《私募投资基金合同指引起草说明》的规定,有限合伙型基金管理人既可能是执行事务合伙人,也可能是合伙人以外的专业私募基金管理人。常见情形为,管理人、普通合伙人与执行事务合伙人三者一体。根据《合伙企业法》的规定,执行事务合伙人代表合伙和处理合伙事务的权限来源于全体合伙人的委托授权,倘若执行事务合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的,其他合伙人可以决定撤销该委托。有的合伙协议规定了执行事务合伙人的财务汇报义务,禁止关联交易义务及限制基金负债义务等,执行合伙人严重违反其义务的,有限合伙人可更换执行事务合伙人;有的合伙协议约定,如果发生特殊事件普通合伙人无法继续执行合伙事务的,一定比例的有限合伙人可以更换普通合伙人。

在基金管理人怠于履行职责,底层资产尚存的情形下,投资人及时更换基金管理人,有利于及时止损,尽可能保住现存利益。须注意的是,仅有基金管理人一个普通合伙人的情形下,只有在新的普通合伙人加入后管理人才可以退伙,否则合伙企业即被解散。

(二)契约型私募基金

契约型私募基金主要受《基金法》的调整。基金合同是构成投资人与基金管理人之间法律关系的基础,投资人的退出方式主要看基金合同如何约定。理论上,投资人可通过如下途径实现提前退出的目的。

1.约定解除

若基金合同约定了投资人解除合同事由,该事由发生时,投资人可解除合同。合同对解除方式有约定的,从其约定;若未约定解除方式的,投资人可通知解除。

2.合意解除

合意解除指基金合同存续期间发生了投资人不欲合同继续存在的特别情形后,投资人可通过与管理人达成新的合意,提前结束现有的合同关系,以实现提前赎回。合意解除对投资人的谈判能力要求较高,中小投资者可通过联盟合作,提高谈判地位。

3.法定解除

《合同法》第九十四条规定了合同解除的法定事由,投诸契约型基金,投资人可在以下情形主张法定解除以实现提前赎回:第一,基金合同目的因不可抗力而无法实现时,投资人可解除合同。不可抗力系与合同当事人意志无关,当事人无法预见、无法避免且无法控制的情形。常见情形如自然力量引起的不可抗力事故,包括水灾、旱灾、地震等;又如社会原因造成的不可抗力事故,如国家征收、法律颁布实施等。第二,管理人迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,投资人可解除合同。

(三)公司型私募基金

公司型私募基金受《基金法》和《公司法》所调整,所有投资人均为股东。根据《公司法》,股东退出方式主要有股权转让、公司回购、减资以及解散四种。

股权转让最稳妥,但公司经营状况与财务状况不佳时,股东很难找到其他人为自己接盘。投资人须留意公司的日常经营及财务状况,在公司经营发生异常时,及早转出其股权。

公司回购仅在特定情形下发生,中小股东在股东(大)会的表决力量有限,存在被大股东“绑架”的风险。投资人若为中小股东,可在《公司法》第七十四条及第一百四十二条规定的重大情形下,请求公司回购其股权(份),实现退出。

公司减资程序较为严格,如特别表决的要求,通知债权人并公告的义务等。投资人欲通过减资程序退出的,须严格履行法定程序,否则难以实现退出目的。实践中,公司减资但未依法通知债权人,法院通常认定公司减资行为对债权人不发生效力。

公司经营出现困境时,投资人可通过股东(大)会决议解散及请求人民法院解散两种途径实现解散退出。公司解散后即进入清算程序,投资人在公司净资产范围内实现其退出目的。

(四)刑事途径

刑事控告途径并非投资人提前赎回的方式,但在管理人涉嫌犯罪的情况下,更有利于帮助当事人追赃挽损。第一,刑事立案后,侦查部门调查能力强,有利于调查管理人资金流向,并通过强制措施防止高管跑路或实控人失联。第二,公安机关查封冻结资产的速度明显快于民事保全。投资人虽可在民事诉讼中提起诉前保全,但诉前保全要求严格,且申请人需缴纳一定保证金,时间与金钱成本较大。第三,在民事审判中,倘若发现管理人存有刑事犯罪问题,极有可能移送刑事审判,并中止相应的民事诉讼程序,待刑事审判结束后再行恢复。第四,刑事案件中对被害人的赔偿优先于民事债务。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干意见》规定,当被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,须先退赔被害人的损失,再赔偿人身损害之医疗费用以外的民事债务。

投资人拟通过刑事控告手段挽回损失的,应及时准备好如下材料:第一,刑事报案材料,主要包含情况简介(事情经过与危害结果)、立案申请、报案人及相关人的联系方式、身份证复印件等。第二,相关证据材料,主要有合伙协议/基金合同/公司章程、基金产品的相关材料(如备案情况和宣传资料)、往来邮件、投资及收益的账户流水等。

防控投资风险的建议

(一)调查基金管理人

投资人投资私募基金本质上是在投资管理人,因为管理人的能力以及信用决定了投资人能否获得收益。必要时,投资人在投资前可以请会计师事务所、律师事务所对选中的管理人进行尽职调查。管理人的资质、过往业绩等均为重点调查内容。

(二)选择项目

私募基金投资中常出现的问题是项目虚假,通常表现为夸大项目收益来吸引投资者。因此,投资人在投资时须查清管理人所称项目的真实情况。如项目真实存在,再进一步调查该项目的收益、增信及风险等综合要素。项目优劣的判断可能会比较专业,但最简单的方式是查明管理人的核心人员是否跟投。

(三)审查协议(以有限合伙协议为例)

协议是构建投资人与私募基金管理人之间法律关系的基础。法律赋予投资人的救济手段以及制约管理人的手段是有限的,但协议约定可以很灵活。以有限合伙协议为例,投资人在签署协议时必须要注意以下条款:(1)退伙条款;(2)除名或变更执行事务合伙人条款;(3)解散、清算条款;(4)合伙人大会的表决规则;(5)争议解决;(6)违约责任条款;(7)违约合伙人的表决排除条款等。

在上述条款中,投资人必须保证一旦违约情形发生,能够行使法定、约定权利排除违约合伙人并夺得基金控制权。同时,投资人必须注意合伙人的表决规则,一旦违约发生时,合伙人大会上违约合伙人的表决权必须排除。

出现风险端倪的应对

(一)详细查询——收集相关信息

投资人一旦发现基金产品出现风险苗头,可通过以下途径查询基金公司与基金产品的情况。

1、通过工商网站(如国家企业信用信息公示系统、天眼查、企查查等)对基金公司进行工商调查,重点关注基金公司是否存有变动股东或高管、减少注册资本、变更经营范围等情形。

2、通过司法网站(如中国裁判文书网、中国执行信息公开网等)查询基金公司及其高管的涉诉情况,间接了解基金公司是否涉及民间借贷、P2P等风险业务,是否被列为失信被执行人。

3、通过中基协查询基金公司及所投资的基金产品的备案情况,关注基金公司是否已被中基协列为异常机构,查看该公司的其他基金产品是否正常运作。

4、若基金投资标的为上市公司,投资者还可通过证监会、交易所及巨潮网等网站,查询该上市公司的行政处罚情况及信息披露文件,分析该公司的经营状况与财务状况,判断基金是否存有风险。

(二)审查合同——明确法律关系

一方面,不同类型的投资方式受不同的法律规定所调整,投资人依法退出的途径各不相同;另一方面,无论何种投资方式,投资人赎回的权利、程序及限制均主要来源于基础合同。因此,投资人一旦察觉基金产品存有风险隐患,应立即确定基金类型,明确自身的法定权利。同时,投资人须仔细查看合同文件,重点关注管理人义务条款、违约责任条款、提前终止条款及投资人退出条款等,明确自身的合同权利。

(三)专业分析——综合精确判断

为了更好地维护自身利益,减少投资损失,投资人可请专业人士及早介入。比如,投资人欲查阅合伙企业或公司的账目时,可聘请审计人员协助,详细分析财务风险。又如,当事人在明确权利及寻求救济时,可聘请律师协助。审查合同文本并非易事,投资人享有的权利及所受限制往往超出文本表面的含义。对合同条款的理解不能拘泥于条款本身,还须回溯投资过程,联系推销材料,结合往来邮件,综合法律法规及监管规定,从整个法律体系和商业实践的角度进行解读。并且,风险一旦发生,投资人还须理性选择民事或刑事手段,以期减少损失,维护最大利益。在这方面,专业人员有更好的专业、经验及资源优势。私募基金领域中,风险一旦显现,危害后果随即而来,时间是抢赃挽损的生命线。投资人须结合审计和律师等专业人士,积极快速应对,才能最大程度地挽回损失。

文:冒小建、胡玄

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