私募基金利润分配方案怎么写,私募基金利润分配方案怎么写范本?

钱如故

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今年7月8日,中国证监会发布《证监会启动私募股权创投基金向投资者实物分配股票试点 支持私募基金加大服务实体经济力度》,启动私募股权创投基金(包括私募股权投资基金与创业投资基金)向投资者实物分配股票试点工作(“试点政策”),在私募基金市场引起热议。

以往基于证券交易规则的限制,私募股权创投基金往往仅能在清算阶段才能实现以非交易过户的形式向投资人分配股票。因此,在私募基金正常运作的过程中,主流的分配方式是基金减持股票后向投资人进行现金分配(“现金分配”)。

而试点政策所提出的实物分配股票,是指私募基金管理人与投资者约定,将私募股权创投基金持有的上市公司首次公开发行前的股份通过非交易过户方式向投资者(基金份额持有人)进行分配。这意味着,股票实物分配的场景将进一步拓宽:例如,在私募基金正常运作的过程中,发生投资人因对股票价值依然看涨而不同意管理人或投决会作出的抛售股票的决定,或投资人希望提前退出但基金尚无资产变现用于赎回投资人份额等情形,私募股权创投基金也可以通过非交易过户的方式将其持有的股票过户给投资人。

然而,私募股权创投基金的管理人及投资人在决定是否参与试点时,除了需要考虑商业需求和证券市场、基金管理方面的监管合规外,税务影响无疑也是需要重点考虑的问题。考虑到私募股权创投基金的主流形式为合伙制基金,本文将聚焦于合伙制基金(下文中的“基金”除特别说明外,均指有限合伙型私募股权创投基金),分析探讨以下几个问题:

1. 在现行税法规则下,基金向投资人实物分配股票的税务处理是怎样的?与现金分配相比有何差异?

2. 为实现证监会推出试点的政策目的,建议配套怎样的支持性税收政策?在税收制度设计中需要关注什么问题?

01

现行税制下基金实物分配股票的税务处理

我国现行税收法律法规并未针对基金实物分配股票设立特殊的规则。根据现行税法的一般规则,简单来说,如果基金本身是税收实体(如公司型基金),则基金向投资人分配其所持有的股票,理论上应拟制为转让股票进行税务处理。但对于主流的合伙制基金,这一处理可能面临的问题是,从所得税上由于合伙制基金的纳税人就是投资人本身,因此在税收上实际的交易效果是自己转给自己。如果不考虑合伙制基金的这一特殊性,对合伙制基金也按相同的拟制方式进行税务处理,则结果是,基金在分配当期按股票的公允价格确认股票转让收益或损失,投资人作为合伙企业的合伙人在当期按适用的合伙企业税收规则确认所得并完成纳税义务,完税后按公允价格确认分得的股票相应的计税基础;同时,将拟制的应收合伙人的转让款分配给合伙人,在分配时按现金资产分配的逻辑同步调减合伙企业的内部税基和外部税基。最终,站在投资人的角度,对各项资产计税基础的影响是,投资人持有基金份额的税基调减相当于被分配股票原始投资成本的金额,与此对应的是投资人取得了计税基础抬高后的股票资产。

为更直观地展示上述税务处理及其与现金分配的区别,下文将从案例情景假设出发,分析不同交易情景下的税务处理。

基础事实

自然人A、公司B和有限合伙企业E分别出资100,共同投资了经基金业协会备案的合伙型创业投资基金C,约定按出资比例进行收益分配,创业投资基金C投资300持有上市公司D首次公开发行前的股份300股(即1货币单位/股),其中投资人A、B、E对应间接持有的股份数量分别为100股。基金C除投资D公司外,还持有其他投资项目资产。

情形假设

基金C持有的股票解禁后,可能采用现金分配,也可能采用实物分配股票;如采用实物分配股票,投资人A、B、E后续减持股票的价格相较于分配时股票的价格可能上涨,也可以下跌。具体可能面临的情景如下表所示:

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现行税制下的税务处理分析

在以下分析中,为简便计算,均暂不考虑合伙层面的费用、基金管理人的业绩报酬等。

1. 现金分配的税务处理

根据现有合伙税制,合伙企业被视为税收透明体,按照“先分后税”的原则以其合伙人为纳税义务人,分别对其法人合伙人和个人合伙人征收企业所得税和个人所得税。合伙企业减持股票应缴纳增值税及印花税。具体内容如下:

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此外,在完成上述分配和税务处理后,基金C持有D股票的计税基础最终应调减300,A\B\E持有基金C份额的计税基础最终应调减至0(关于合伙企业内部税基与外部税基调整的问题,参见我们此前的文章《基金投资人的税率是20%还是35%——筹划之下的迷思》)。

2. 实物分配股票可能的税务处理

(1)阶段1:基金分配

在基金分配的阶段,假设按现行税法不考虑合伙的穿透问题,将有关交易拟制为股票转让进行税务处理,则各主体各税种的处理规则与现金分配实质上是相同,但为反映税负的影响,下表在相同规则的基础上补充了定量的分析。

请注意,在定量分析中,为计算简便和分析直观,我们暂未考虑自然人纳税人的个人所得税减除费用、附加扣除或专项附加扣除,也暂未考虑任何公司纳税人的当期可扣除成本费用、损失或结转的亏损。同时,我们假设公司纳税人的企业所得税税率为25%,B\E均为增值税一般纳税人,D股票的IPO发行价为3/股,所有的股价均作为不含税价处理。

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此外,在投资人A、B、E就拟制的转让缴纳所得税后,其持有的基金份额的计税基础会相应抬高至转让时的公允价值,继而,因为拟制交易中应取得的款项也需要拟制为按现金资产分配给投资人,则投资人对基金的外部税基应该按公允价值进行调减,增减之后相当于调减了对基金的初始投资成本;此外,投资人会获得计税基础相应抬高至拟制清算时的市场价格(10/股)的相应D股票。于是,基金C持有D股票的计税基础和A/B/E持有基金C份额的计税基础调整后的最终状态与现金分配计税基础调整的情形一致。

(2)阶段2:投资人取得分配的股票后减持

在这一阶段,首先要探讨的问题是:投资人分得的股票从法律性质上属于二级市场取得的流通股还是IPO前的限售股?这一问题影响到自然人投资人能否在减持分得的股票时适用转让上市公司股票免征个人所得税的优惠和从事金融商品转让免征增值税的优惠,也影响到公司投资人计算金融商品转让增值税时买入价的确认。

我们理解,基金向投资人分配实物股票,从民事法律关系上看,股票的权属已经发生了转移;从税法上看,既然已经将此类分配拟制为转让,则从投资人的角度也应拟制为利用基金分配的投资收益再在二级市场上投资取得股票,因此,有理由将其认定为二级市场取得的流通股。当然在实务中,这就涉及到,如果股票进行的是非交易过户,那么在系统中的限售股标识是否会因此发生变化。

在此,我们暂假设上述分配可以导致股票变为流通股这一观点成立并往下分析。

1)在股票价格上涨至20/股的情况下:

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2)在股票价格下跌至5/股的情况下:

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(3)小结

通过以上不同情景下的税务处理分析,对现行税制下实物分配可能的税务影响可以总结如下:

1. 若投资人减持股票时股价相对基金实物分配时上涨,则对投资人而言并无不利税务影响;

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2. 若投资人减持股票时股价相对基金实物分配时下跌,则投资人在基金分配阶段缴纳的税负会超过其最终实现受益本应承担的税负,有违量能课税原则:

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3. 实物分配阶段,虽然未产生现金流,但基金及投资人在现有税制下都可能需要缴纳相应的税款,这意味着基金及投资人需要额外的资金投入用于缴纳税款——这也是现阶段准备尝试实物分配股票试点的基金管理人应当关注和考虑的一个现实问题,假如基金此时也没有其他项目上实现的剩余现金收益,可能需要在实施实物分配前,与投资人约定好税负承担和税款缴纳的安排。当然,上述结论仍然都是建立在我们对前述交易事实及税务处理一般规则适用的假设前提之下。

02

实物分配股票配套创新税制的设想与思考

1. 税制明确(创新)的可能方向

鉴于参照税收实体进行税务处理的一般规则可能在合伙制基金中导致出现上述问题,是否可以考虑合伙的穿透主体特征,引入递延纳税规则?一体两面地来看,某些地方的税务机关目前在实务中认可合伙人(投资人)以实物对合伙企业出资暂不征收所得税的处理(递延纳税),这主要是因为,目前的非货币性资产投资视同转让规则都是在企业所得税法框架下的,本质上是因为股东和企业在税法上是两个独立纳税主体,同时拥有独立的财产权利和独立的税基。而从严格适用税法的角度,合伙人(投资人)对合伙企业的出资和从合伙企业取得的实物分配都没有直接可以对应适用的税法规则。

具体来看可能的递延的规则,简单来说,在基金向投资人分配股票时,暂不按转让股票确认投资收益或损失,同时将基金持有股票的计税基础平移给投资人,待投资人减持股票时,再按实际减持收入扣除平移的计税基础确认应税所得。在增值税的处理上也适用类似的规则,把股票作为金融商品的买入价平移给投资人。至于印花税,则考虑引入针对性的免税规则,在基金分配股票时免征印花税。

假如实施上述递延的税务规则,在同样的案例下,税务处理方式将表现为:

(1)阶段1:基金分配(分配时股价为10/股)

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(2)阶段2:投资人取得分配的股票后减持(股价下跌至5/股)

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这里需要特别说明的是,在阶段1递延纳税的情况下,阶段2中,从税法角度不宜再将投资人分得的股票认定为可以免征个人所得税的二级市场流通股。这是因为,虽然基金分配阶段从民事法律关系上股票的权属依然发生了转移,但税务处理上并未拟制为股票转让,即税法上认为股票还没有发生转让,因此,在纳税义务递延、计税基础平移的同时,股票在税法上的属性,即税法意义上的限售股,也应随之平移。否则,对基金的自然人投资人而言,基金持有的股票将可能因为选择实物分配而终局性地逃脱纳税义务,因此形成的不当税收利益足以扭曲市场选择,使基金出于税收考虑倾向于进行实物分配而非现金分配,或倾向于对自然人投资人进行实物分配。不论从税法的税收公平原则角度,还是从税收政策的激励力度与政策目的必要性相适应的角度,似乎都难以找到允许这种税收逃逸的正当性或合理性。

另外,同样是递延,但在政策制定路径和相应确立的法律性质上可能不同。所得税递延的优先路径首先应是作为对合伙企业税收穿透体性质的肯定和落实,即承认合伙企业向其合伙人进行实物分配并不真正发生税法意义上的转让,其次才是考虑出于特定政策目的对特定场景(私募基金实物分配股票试点)给予递延式税收优惠,尽管我们可以预见未来政策出台的方式很可能是后者。而对于增值税和印花税,由于合伙企业本身可以作为这两个税种的纳税人,递延或免税则主要是作为税收优惠存在的。

2. 引入递延纳税规则的合理性

那么,上述递延纳税规则从理论及实践角度有被引入我国税法的可能性吗?诚然,这是一个政策选择问题,任何税收政策的制定都不会单纯以一两个原因作为决定性因素,它往往是综合考虑和平衡各方面利弊的结果。根据我们对税收政策制定机制的一般理解和对资本市场相关税制创新实践的一般观察,我们首先分析一下可能支持引入递延纳税规则合理性的几点理由。

从实践角度看,正如上文案例分析所呈现的,这种递延纳税规则可以有效避免基金需要在无现金收益情况下先行纳税的问题和股价下跌情形下投资人承担超过实际收益应承担的税负的问题。税收成本对私募股权创投基金的投资收益而言无疑是具有显著影响的,这两个问题如果得不到解决,影响投资人的收益税负预期的明确性,很可能会削弱证监会推出的试点政策的可行性。

从价值判断的角度看,试点政策一方面有拓宽私募股权创投基金退出渠道、兼顾投资者对股票投资的差异化需求的目的,旨在支持和鼓励私募股权创投基金的进一步发展,另一方面还兼顾减轻私募股权创投基金大幅减持对股票市场价格波动的影响,旨在维护证券市场稳定。深远考虑,试点政策对稳投资、优化和健全我国资本要素市场的价值,值得匹配适度积极的税收政策。

从税收法律体系和原理的角度看,对尚未实现的收益暂不征税和避免超过实际收益的负税能力课税,符合税法的一般原则和价值导向。某种意义上,在投融资领域,国家税务总局公告2017年第37号有关非居民取得财产转让收入在覆盖投资成本前不发生纳税义务的规定,财税[2017]88号有关境外投资者以利润分配直接再投资暂不征税的规定,以及财政部、国家税务总局公告今年第3号有关公募REITs原始权益人自持战略配售份额对应的资产转让增值暂不征税的规定等等,都包含了这一考量。

3. 引入递延纳税规则可能带来的问题

尽管有上述合理性因素的存在,但税法的复杂性决定了这一递延纳税规则的引入必然引起与其他规则的冲突或需要审慎平衡的敏感问题,无疑会增加创新税制规则推出的难度。这些冲突或问题包括但不限于:

(1)所得税方面

1)不同基金投资人的税收差异化问题

对于法人投资人而言,其在基金分配阶段及后续减持阶段适用的税率不会发生变化,因此,在确保法人投资人取得的股票计税基础与基金持有股票的计税基础保持一致的情况下,对法人投资人的所得税予以递延将只产生纳税义务确认的时间性差异,不会存在实质性的避税空间。

但对于个人投资人而言,递延纳税后所得性质可能发生变化,导致的适用税率变化。对于直接持有基金份额的个人投资人,若递延至减持股票时纳税,此时所得性质从交易形式上似应界定为财产转让所得,适用20%税率。如果基金是经备案的按单一投资项目核算的创业投资基金,则递延至减持时纳税和基金分配阶段纳税适用的税目及税率一致;但若基金是按整体核算的创业投资基金,或创业投资基金以外的其他类型基金,则原本在分配阶段应按经营所得适用5%-35%税率纳税,会存在显著差异。某种意义上讲,实物分配股票递延纳税规则将为自然人投资人提供一条新的35%税率转换成20%税率的渠道。当然,由于投资所得属于消极所得,理论上基金投资人的适用税率是20%还是35%本身也一直存在争议,在实物分配股票中通过递延纳税将适用税率固定为20%,也不失为一种值得肯定的变通。

2)分配浮亏的股票造成合伙企业损失向合伙人转移问题

在管理人和投资人对基金所持股票价格走势预判不同或基金到期必须处置所持股票等场景下,基金向投资人实物分配的股票可能是浮亏的,例如在前述案例中,基金C向A/B/E分配股票时,股价可能跌至0.5/股。

在现行合伙税制下,合伙层面形成的亏损仅允许在合伙层面抵减收入或向后结转,而不允许向合伙人分摊。

但若适用递延纳税规则,在某些不同于本文基础事实假设的场景下,基金C的内部税基可能大于外部税基,如果基金C将D股票的计税基础在向投资人进行分配时平移给投资人,投资人随即减持,将获得超过一般清算规则下的投资损失,如果B/E当期有其他应税收入,就意味着他们获得了更多可税前扣除的损失,产生避税的效果。

对这一问题,我们认为,现行合伙税制中关于合伙企业亏损不得抵扣合伙人应税所得的规定,原本就是基于反避税目的发展而来的,如果允许实物分配股票递延纳税规则突破这一规定,则一定程度上否定了合伙税制的基础。因此,如果引进实物分配股票递延纳税规则,则不得不考虑增加相应的反避税规则,确保在分配浮亏股票的情况下,投资人不会获得超额的可税前扣除的投资损失(例如,规定投资人在取得实物分配股票的当年度又减持股票的,产生的投资损失超过被分配股票对应的投资人对基金的投资成本的部分,不得税前扣除)。这将显著增加制度设计的复杂性。

3)双层或多层合伙架构问题

私募股权创投基金可能涉及两次或多层合伙架构,如私募股权创投基金通过特殊目的载体(SPV)持有股票(SPV通常为合伙企业),以及私募股权创投基金的投资人为合伙企业(例如,私募股权创投基金的母基金未备案为私募股权创投基金的情况)。这种情形之下,多层分配如何协调税务处理,从而使税收处理不因层级变化而发生改变也会是一个值得关注的问题。

4)非居民投资人能否适用递延纳税的问题

仅从当前已经发布的试点政策看,QFLP(Qualified Foreign Limited Partnership)并不会被排除在试点范围之外,且考虑到法律上有可能将投资人分得的股票理解为上市前取得的限售股,非居民投资人有可能从QFLP分得上市公司的股票。

非居民投资人的参与可能进一步复杂化递延纳税政策设计的思考,主要原因在于对非居民递延纳税后,可能因为税收协定的适用或缺少有效征管等原因,造成税基侵蚀和利润转移。如果引入实物分配股票递延纳税规则,规则能否适用于非居民投资人及如何避免相应风险,可能是需要进一步考虑的问题。

5)管理人业绩报酬的税务处理及对基金分配方式选择中性的影响问题

在现金分配下,基金管理人的业绩报酬将以现金形式支付,且实践中通常根据基金的税后收益计算。在实物分股票配的情况下,现有试点政策尚未明确基金管理人的业务报酬是否仅能以股票形式支付,但即便规定仅能以股票形式支付,在没有可适用的减持限制规则的情况下,理论上管理人依然可以立即通过减持股票锁定业绩报酬。由于实物分配股票同样占用法定减持额度,如果不考虑递延纳税规则,对管理人而言,现金分配亦或股票分配,选择是中性的。

但若在基金分配阶段递延纳税,则取决于基金协议规定的业绩报酬计提规则,可能意味着业绩报酬的计算无需考虑税负的影响,变相增加了计提业绩报酬的基数,从而激励管理人在同等情况下优先选择实物分配股票。从税收政策设计角度,需要考虑的问题是这一对选择中性的影响是否是适当的。而从基金的民事规则设计角度,倘若未来实施递延纳税规则,基金协议中应当考虑如何约定分配方式的决定权,在递延纳税情况下如何计提管理人业绩报酬,或者因税务影响而多计提的业绩报酬是否可以根据后续投资人减持股票的实际收益情况在管理人和投资人之间进行追溯调整补偿等等。

(2)增值税方面

1)自然人投资人的增值税纳税义务逃逸问题

与所得税不同,增值税上,转让非上市公司的股权不属于应税交易,而个人从事金融商品转让业务免征增值税,这意味着如果在实物分配阶段不征收增值税,将股票分配给个人投资人后,不论税法上认为个人投资人分得的股票是上市前取得的限售股还是二级市场流通股,个人投资人均可适用免除增值税纳税义务,从而使被分配的股票整体实现增值税免税。针对这一问题,有鉴于金融商品转让不得开具专用发票,增值税免征的影响是无法在后续商品或服务流通链条上传导的,相当于仅针对个人投资人本环节的税负减免,我们倾向于认为,与上文第1部分对所得税逃逸不具合理性的分析逻辑类似,应考虑在实物分配阶段由基金缴纳增值税。由此导致的问题是,管理人和投资人可能仍需就该等税款的缴纳方式和承担机制进行协商和补充约定,且这将导致递延纳税规则在增值税上的适用性取决于纳税人的主体类型,进一步复杂化规则设计。

2)税率适用差异问题

如在基金分配环节缴纳增值税,实践中存在基金按照财税[2016]140号文和财税[2017]56号文的规定,适用资管产品增值税规则,由管理人按3%的征收率代缴增值税的情况,在合伙制基金本身符合一般纳税人条件的情况下,也有税务机关认为应该按6%的税率课税的情况。

而如增值税全部递延至投资人减持时由投资人缴纳,对于公司投资人和合伙企业投资人是一般纳税人的,适用税率将直接变为6%。这点的争议反过来又会要求重新考虑这些问题:1)是否必要明确在分配时应当视同转让缴纳增值税;2)如果后续发生进一步的股票转让且应税的情况下,应如何确定差额征税规则。

3)分配浮亏的股票造成转移利用金融商品转让负差

财税[2016]36号文规定,同一纳税人同一年度内的金融商品转让正负差可以盈亏相抵,但年末负差不得结转下一年度。若基金分配阶段递延缴纳增值税,则当基金预计当年度各投资项目处置盈余不足弥补处置浮亏的股票可能带来的额外负差时,有可能出于税收目的,选择将浮亏股票分配给有足够金融商品转让正差的投资人。

对此,我们认为,这是实物分配股票递延纳税规则的确可能带来的避税空间,但其带来的税务风险是否足以必要设计针对性的反避税规则予以规制,还取决于法律层面细化的试点政策是否允许基金仅对特定的投资人分配股票,同时对其他投资人分配现金。

结语

私募股权创投基金的实物分配股票,在拓宽私募股权创投基金退出渠道、兼顾对股票市场价格波动的影响等方面具有重大意义。然而,如缺乏有效的配套税收政策,在实践适用中可能面临诸多挑战。

如机械适用现有税收规则中对税收实体的税务处理规则,则可能存在现金流不足、多缴税款等问题。如辅以递延纳税的规则,又需综合考虑投资人差异、所得性质转化、亏损转移、增值税等多方面的制度冲突或问题。从更好地推行试点政策的角度,或许可以对递延纳税或其他创新性税收规则抱有乐观的期待。

不论是在现行税收规则还是在创新的税收规则下,私募基金及其管理人、投资人都需要预先准确分析和审慎评估税负对不同分配方式和预期投资收益的影响,以及在实物分配股票尝试前,充分做好对税负影响的分担机制、业绩报酬的计提机制的补充合同约定或治理安排。

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